随着《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程司法解释二》）的颁布施行，建设工程施工合同实质性内容的界定有了更为明确的裁判依据，同时对我国《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”条款的法律适用也具有重要意义。司法实践中，法院通常引用《招标投标法》第四十六条第一款即“背离合同实质性内容”条款，并结合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建设工程司法解释一》），认定黑合同无效。本文从《招标投标法》第四十六条出发，运用实证分析方法，揭示了该条款在司法裁判实务中的适用情况，以期为法院灵活应对各种复杂矛盾和纠纷、促进审判公正高效提供借鉴思路。

一、适用的起点：“合同实质性内容”条款的由来

在成文法国家，制定法（法律）是首先被考虑的法源，是司法裁判的首要依据。合同“实质性内容”的定义是什么，我国在法律法规层面上尚未给出明确界定。而根据裁判规则，只有确定了基础规范，才能识别出该基础规范构成要件，并以此为基础解决一系列审理中涉及的重要问题，并开展相应的法庭事实调查，最终做出裁判。在我国法律体系中，实质性内容条款首次出现于《招标投标法》，该法第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”据此，法官根据法律事实寻找可资适用的法律规范，如果寻找成功，则将法律事实涵摄于法律规范之下，最终得出法律效果。

其实，在我国招投标领域，合同实质性内容的表述远没有“黑白合同”那样耳熟能详，尽管它并不是法律术语，目前我国法律也未对其特点进行描述。2003年《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中，首次在正式文件中使用了“黑白合同”的概念。虽然该报告没有对黑白合同进行定义，但通常认为“黑白合同”是指经过依法招投标程序签订建设工程合同的当事人，就同一建设工程另行签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。司法实践中是否能以《招标投标法》第四十六条“实质性内容”条款作为界定黑白合同进而认定建设工程合同无效的法律依据？具体包括哪些类型？带着以上问题，笔者通过对《招标投标法》第四十六条论证分析，结合中国裁判文书网、最高人民法院网等信息平台筛选，总结了建设工程领域“背离合同实质性内容”的常见类型和裁判规则，现介绍如下，以便于业界对该条款更好地理解和适用。

二、适用的前提：厘清“背离合同实质性内容”条款的规范属性

法律规范的分类从传统民法上分为任意性规范和强制性规范，从公法上分为强行规范、许可规范和授权规范。无论在法理界，还是在实务界，《招标投标法》第四十六条具有强制性规范的属性已成为业界共识，但对属于效力性强制性规范还是属于管理性强制性规范，仍存在着争议。笔者在最高人民法院网站裁判文书检索栏中，输入关键词“背离合同实质性内容”，共获得9条记录。笔者通读这9份裁判文书后，检索到8例涉及“建设工程”且在诉讼中形成对该条款进行引用的案例（见图1），对条款的引用可分为参引和直引两种类型。

（一）参引《合同法》认定为效力强制性规范

如北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，双方当事人对工期、工程价款等内容进行了与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《合同法》第五十二条第（五)项的规定，该协议应为无效合同。通过引用《合同法》关于“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效，结合《合同法》司法解释，可以得出该条款属于效力性强制性规定的结论。

（二）直引《招标投标法》第四十六条认定合同无效

如在新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，《招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定，该合同违反了《招标投标法》第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。

三、“背离合同实质性内容”条款在司法裁判实务中适用解析

建设工程在施工过程中难免会遇到订立合同时所不能预见的客观情况，如果完全禁止当事人变更合同，也是不科学的。尤其在合同的履行过程中，对材料价格、人工费的调整并不改变合同实质性内容。

如在北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容补充于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效。

鉴于工程价款作为合同“实质性内容”往往会成为争议焦点，具有较强的代表性，而工程的范围、工期和质量与工程价款密不可分，故笔者下面主要从“工程价款”角度对司法裁判实务中建设工程施工合同“背离合同实质性内容”导致无效的法律适用进行归纳（见图2）。

（一）招标前签订的合同价款与中标后签订的合同价款不一致的，应认定为无效

必须招标的项目在招标前已签订合同，如中标系双方事前串通招投标所致，因违反《招标投标法》不得串通招投标规定而中标无效。同时，招标前签订的合同因未经招投标程序也属无效，对双方已建工程，可按无效建设工程合同确定工程价款。若招标前虽然已签订合同，但是中标系合法投标所致，这种情况下，根据《招标投标法》及《建设工程司法解释一》第二十一条的规定，招标前已签订合同也属于当事人就同一建设工程另行订立的合同，如其约定的合同价款与经过备案的中标合同价款不一致的，应以中标备案合同为准。

在广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，在签订2006年6月13日中标合同前，在招投标过程中，桂凯公司就与嘉乐公司于2006年4月22日签订了合同，对工程质量工程价款、工期等进行了详细约定……违反了《招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。2008年5月10日，桂凯公司和嘉乐公司签订了两份合同。第一份系重新确认4月22日的合同，由于被确认的合同无效，故该合同同样无效；第二份合同中8、10、11号楼未进行招标，1至4号楼以及9号楼的中标无效且该合同的约定背离了中标合同的实质性内容，违反了《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议”的规定，故该建设工程施工合同亦无效。

（二）通过让利承诺书、捐款等形式改变中标合同实质性内容的条款无效

按招投标签订的中标合同系双方真实意思表示，应当认定为有效。但合同签订时要求中标人进行让利或者捐款等，均为变相对工程价款进行变更。而工程款又是中标合同的实质性内容，让利、承诺捐款实质上是对工程价款的变更，它背离了中标合同的实质性内容，违反了《招标投标法》的强制性规定，故应认定为无效，要求从工程欠款中扣除让利或者捐款承诺的主张亦无法得到法院的支持。

在济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作出了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。故一、二审判决依据《建设工程司法解释一》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，未计算让利条款约定的部分并无不当。类似案例还可参照《民事审判指导与参考》总第38辑。

（三）合同双方以补充协议变更中标合同价款，补充协议没有备案不能作为结算的依据

建设工程在施工过程中难免会遇到订立合同时所不能全部预见的客观情况，如完全禁止当事人变更合同并不科学。从目前我国法律法规来看，限制合同变更的情形主要是针对招投标工程，针对当事人违反招投标法律规定进行任意或恶意变更所作出的。如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因需要进行中标合同内容变更的，并不认定改变中标合同的实质性内容。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能作为结算的依据。

在洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，《招标投标法》第四十六条第一款和《建设工程司法解释一》第二十一条之规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。本案当事人另行订立的合同，即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。

（四）中标合同虽未备案，但为避税或其他原因而改变合同实质性内容的，该合同无效

根据《合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同为无效合同。如双方当事人为达到避税等目的而改变中标合同实质性内容，即违反了《招标投标法》第四十六条规定，损害了国家的税收利益，故该合同依法不能认定为有效，应为无效合同；而中标合同虽未备案，但未备案不影响中标合同的效力，故应当按中标合同结算工程价款。

在广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，本案中双方当事人之所以在原中标合同的基础上签订2008年5月10日的建设工程施工合同，主要目的是逃避税务等行政机关的监管。桂凯公司关于2006年4月22日、2008年5月10日两份建设工程施工合同无效的再审申请理由成立。

在新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院的观点更加鲜明：本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了《招标投标法》第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款，并无不当。

（五）备案合同的工程结算方式与招投标文件规定不一致，应属无效

工程价款系合同的实质性内容，如备案合同约定的工程款结算方式与招标文件、投标文件相悖，则违反了《招标投标法》的规定，背离了合法中标合同应有的实质性内容而无效。按相关规定，这种合同不能进行备案，即使已备案，也不能产生结算依据效力，结算时仍应执行招标文件、投标文件和中标通知书的内容。

在江苏青甫建设工程有限公司与江苏创世纪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，因备案合同（《合同一》）与招标文件在实质性条款上具有重大区别，如在结算方式上，招标文件规定以固定单价结算，备案合同规定执行可调价格；又如招标文件规定工程价款执行约定的下浮率，而备案合同则是按实结算。《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”由此可见，双方签订的备案合同违反了上述法律规定，故双方依据无效的招投标程序而签订的备案合同（《合同一》）为无效合同。

对此种“备案合同”进行否定的还可见于西安市潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。可见，“备案合同”不是中标合同，因此不属于司法解释规定的“黑白合同”情形，对双方当事人的权利义务仍应按实际中标的那份合同进行调整。

四、结语

最高人民法院近期发布的《建设工程司法解释二》第一条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”通过对《招标投标法》第四十六条的分析，并检索最高人民法院相关案例，不难发现，随着建筑业投资经营方式和监管政策的变化，如取消建设工程施工合同备案制度等，司法机关尤其是最高人民法院在司法裁判实务中关于“背离合同实质性内容”条款效力的认定及适用上局部呈现变化、整体趋于一致，并最终为《建设工程司法解释二》的出台奠定了理论和实务基础，同时对《招标投标法》第四十六条的法律适用也具有重要的现实意义。

作者：邬洪明

作者单位：浙江泽大律师事务所

来源：《招标采购管理》