论理性采用公开招标

公开招标是我国政府采购的主要方式。采购人采用公开招标的目的是选择与其缔结政府采购合同的另一方当事人——供应商——并缔结政府采购合同。

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规定的公开招标具有以下几个特点。

第一，公开性。采购人以发布招标公告的方式邀请不特定的供应商投标，并公开采购需求、投标人的资格条件、中标结果等。

第二，充分竞争。不限定供应商范围，所有符合资格条件的供应商均可以投标。

第三，形式公平。按照相同的条件和规则进行竞争，并由依法临时组建的独立的第三方即评标委员会作出裁判。但是，实质公平的达致有赖于条件和规则的公平性、评标委员会的专业性和公正性等。

第四，采购决策权完全分立。采购需求——“买什么”——以及供应商应当具备什么资格条件的决策权主要由采购人行使，但是采购人对“买什么”只能进行功能和质量的描述（描述采购标的性能、材料、结构、外观、安全，或者服务内容和标准等），而不能指定特定的专利、商标、品牌，并且所描述的功能和质量也不能指向特定供应商。对于供应商的资格条件，不能直接指向特定的供应商。采购结果——“向谁买”以及“能买到什么”——的决策权主要由评标委员会行使。并且，除依法可以自行组建评标委员会的特殊情形外，采购人对评标委员会组成人员中的评审专家（数量不得少于评标委员会组成人员总数的三分之二）的产生并无决定权。采购需求确定之后到采购合同签订之前的招标投标活动的组织与指挥权——程序性决策权——主要由采购代理机构行使。并且，采购人对采购代理机构代理行为的约束受到《政府采购法》的限制，并不完全具有民法典所规定的委托代理中的被代理人对代理人进行约束的自主权。《政府采购法》一方面规定，采购人有选择采购代理机构的自主权，采购人与采购代理机构之间的关系是委托代理关系，采购代理机构应当按照委托代理协议作为或者不作为，另一方面又赋予采购代理机构相对独立的法律地位，使其成为政府采购的当事人之一。特别是对于纳入集中采购目录的项目，《政府采购法》实行强制委托代理制度，即强制委托集中采购机构——公立采购代理机构——代理采购。实践中，采购人对集中采购机构代理行为的约束非常有限。

第五，适用受到项目性质、特点的限制。《政府采购法》规定的公开招标只适用于货物、服务项目，而不适用于工程建设项目。并且，《政府采购法》规定的公开招标，虽然没有法定适用情形，似乎可以适用于所有货物、服务项目，但是因《政府采购法》不实行两阶段招标，其适用实际上要受到项目特点的限制，即采购需求无法事先完整、明确的货物、服务项目无法采用招标包括公开招标（允许提供样品的货物项目可以视为例外）。而《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定的公开招标并无上述限制。这是《政府采购法》规定的公开招标与《招标投标法》规定的公开招标的一个重大区别。

虽然根据我国政府采购方式制度，采购方式除公开招标以外，还包括邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价等五种方式，但是长期以来我国政府采购方式制度实践呈现出公开招标绝对优先的格局。在我国政府采购法制初创时期，采购人从依照合同法自由进行采购到依照《政府采购法》——特别法——按照特别设计的程序进行采购，公开招标的引入，对规范政府采购行为，防范廉政风险，提高政府采购资金的使用效益，无疑具有重要意义。

但是，随着政府采购实践的深入发展，以决策权分立、程序规范为鲜明特点的公开招标，其采购效率低、采购人主体地位缺失等弊端日渐凸显。决策权适度分立特别是引入专业的第三方辅助决策的机制，并进行适当的程序控制，对采购人管控其代理人“用公家的钱办公家的事”存在不负责任、浪费、腐败等风险是十分必要的。在决策权完全分立的体制下，采购人主体地位缺失，无法对最后的采购结果——是否最大限度地满足采购需求——负责，反而制约政府采购资金使用效益的提高。“花钱的人无法对自己的钱是否花得值负责，焉能要求别人对你负责？”并且，在决策权完全分立的体制下，各个决策主体的行为都对最后的采购结果产生影响，各个决策主体都应当对最后的采购结果负责。可是除非出现明显的违法违规行为，否则各个决策主体之间对最后采购结果的责任将很难区分。对最后采购结果的责任区分不清，其结果必然是谁都不用负责，通过责任控制行为的目的落空，规范采购行为目的本身也难以真正实现。决策权分立所滋生的弊端在其他竞争的采购方式中也存在，但是在公开招标中最为突出。

规范采购行为是我国《政府采购法》的首要目的，但不是最终目的。通过规范采购行为，防范采购活动中的廉政风险，最终要实现的目的是提高采购资金的使用效益，“让纳税人的钱花得值”。不考虑具体项目采购需求的实际情况，为规范而规范，一味坚持公开招标优先，势必导致政府采购偏离《政府采购法》的立法本意。现任财政部部长、时任财政部副部长刘昆早在2013年全国政府采购工作会议上就指出：“我们强调公开招标，而公开招标法定时间最快也需40多天，采购效率低的问题饱受社会诟病。而另一方面，不少采购结果却并没有实现‘物有所值’的目标，不少公开招标反而出现被操控现象，这种既牺牲效率又未真正实现规范的效果，与政府行政体制改革的效能要求严重不适应。”财政部副部长许宏才2020年在《认真学习贯彻党的十九届四中全会精神加快建立现代政府采购制度》一文也指出：“现行采购交易制度不考虑具体项目需求特点而单纯地以金额划线确定采购方式，在实践中过度强调公开招标，客观上造成采购活动中低价恶性竞争和高价采购并存，采购效率和满意度较低。”

我国政府采购实践长期坚持公开招标绝对优先，既有制度上的原因，也有认识上的原因。

制度上的原因主要有两个方面。

其一，非招标采购制度长期缺失。《政府采购法》于2003年1月1日开始施行，其第二十六条第一款规定采购方式包括两种招标采购方式和三种非招标采购方式。并且于2004年9月11日就开始施行具体规范招标采购的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，修订之后以财政部令第87号发布）。但是，直到2014年2月1日才开始施行具体规范竞争性谈判、单一来源采购和询价采购的《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）；2014年12月31日才创设竞争性磋商，并施行具体规范竞争性磋商采购的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）。同时，《政府采购法》规定的邀请招标，一方面因其有适用情形，只能作为公开招标的补充，而不可能普遍使用；另一方面因其程序设计上的不足而导致其实际上并不具有可采用性。《政府采购法》规定的邀请招标与《招标投标法》规定的邀请招标，适用情形并无实质性差异，但是程序并不相同，参加投标的供应商产生方式差别很大。

其二，采购方式制度本身未实现体系化。《政府采购法》为公开招标过程中出现投标人不足法定数量时采购活动继续进行提供便捷通道，可以相应转换采用各种非招标采购方式。但是，对于首次采用竞争的非招标采购方式出现参加采购活动或者符合条件的供应商不足法定数量时采购活动继续进行，《政府采购法》并未提供便捷通道。这导致首次采用竞争的非招标采购方式的效率有时还不如首次就采用公开招标。

认识上的原因主要有以下四个方面。

其一，对《政府采购法》所规定的公平竞争原则的误读。认为只有公开招标是公平的，而其他采购方式都是不公平的。这实际上是一种对待供应商绝对公平的观念。从供应商角度看，公开招标确实比其他采购方式公平。但是，公平不应仅仅是供应商之间的公平，还应当包括采购人与供应商之间的公平。在政府采购活动中，采购人利益集自身利益与国家利益于一体，在公共服务采购活动中还集社会公共利益于一体。维护采购人的利益实际上也是维护国家利益，还可能是维护社会公共利益。供应商是与采购人相对的另一方利益主体，维护供应商的整体利益也是维护社会公共利益。法律是平衡的艺术。这就首先要求立法者在立法时对采购人与供应商之间的利益进行平衡并作出相应的制度安排。采购方式包括公开招标和公开招标以外的采购方式，正是立法者对采购人利益和供应商利益平衡之后作出的制度安排。换言之，依法采用公开招标是公平的，依法采用公开招标以外的采购方式、依法限定供应商范围也是公平的。《政府采购法》有关维护采购人利益的规定，实际上都是此种利益平衡的结果。除采购方式区分公开招标和公开招标以外的采购方式外，《政府采购法》允许采购人根据采购项目的特殊要求规定供应商的特定条件，也为其例。如果坚持对供应商绝对公平，那么《政府采购法》在规定供应商参加采购活动的一般条件外就不应该再允许采购人规定此类特定条件特别是其中的资格条件。因此，《政府采购法》上的公平实际上包含两个层次：首先是采购人与供应商之间的公平；其次是供应商之间的公平。公平竞争原则重在强调参加竞争的供应商之间的公平，并且应当根据不同采购方式进行落实。对于公开招标以及采用公告方式邀请供应商的竞争的非招标采购，要在合法地最大限度地满足采购需求的前提下，最大限度地保证所有潜在的供应商参加并进行公平竞争。对于邀请招标以及采用公告方式以外的方式邀请供应商的竞争的非招标采购，因限定供应商范围——并不是所有符合条件的供应商都可以参加竞争，则要在合法地最大限度地满足采购需求的前提下，最大限度地保证参加竞争的供应商之间的公平竞争。对于单一来源采购，并不存在竞争，依法采用即为公平。

其二，对公开招标数额标准的误读。认为达到公开招标数额标准的，都必须公开招标。其实不然。《政府采购法》第二十七条规定：“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”该规定所称的具体数额标准即为公开招标数额标准。该规定包含以下两层含义：一是达到公开招标数额标准的，应当公开招标；二是达到公开招标数额标准，但是因特殊情况需要采用公开招标以外采购方式的，经过批准可以采用公开招标以外的采购方式。该规定所称的特殊情况因《政府采购法》未作出另外定义，应指并且应仅仅限于《政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的可以采用公开招标以外的采购方式的情形。换言之，达到公开招标数额标准，符合公开招标以外的采购方式的适用情形的，经过批准可以采用公开招标以外的采购方式。2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）在其第二十三条不仅对达到公开招标数额标准的货物或者服务符合特殊情况可以采用公开招标以外的采购方式作出明确规定，而且还对特殊情况作出明确的界定，即不仅包括公开招标以外采购方式的适用情形，而且还包括有需要执行政府采购政策等特殊情况。《《政府采购法》实施条例》第二十三条具体规定如下：“采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合《政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。”应当指出的是，达到公开招标数额标准的货物或者服务，符合公开招标以外的采购方式的适用情形的，可以采用公开招标以外的采购方式，并不意味着未达到公开招标数额标准的货物或者服务，可以任意采用公开招标以外的采购方式。未达到公开招标数额标准的货物和服务，也只有符合公开招标以外的采购方式的适用情形，才能采用公开招标以外的采购方式，无非采用无须履行有关批准程序。

其三，对《政府采购法》第二十六条第二款“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”规定的误读。认为公开招标必须优先，不论是否符合公开招标以外的其他采购方式的适用情形。这其实是对该条款规定简单、机械、孤立的解释。而事实是，《政府采购法》一方面规定公开招标应作为主要的采购方式，另一方面又规定符合公开招标以外采购方式适用情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，可以采用公开招标以外的采购方式，并且还对公开招标以外的其他各种采购方式的适用情形作出具体而又明确的规定。对前者作简单、机械、孤立的解释，势必导致后者虚置，立法者设计公开招标以外采购方式的目的落空。这不符合法律体系解释的要求。同时，两者均为采购方式适用的规定，前者为一般、原则规定，后者为特别、具体规定，在规则适用顺序上，后者理应优先。公开招标无适用情形的限制，而其他采购方式均受适用情形的限制，实际上是立法者落实《政府采购法》第二十六条第二款规定而设计的一种自动控制机制，即只要公开招标以外的采购方式严格受到适用情形的控制，就不会反客为主代替公开招标成为主要采购方式。因此，只要依法采用公开招标以外的采购方式，并不违背“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”的规定。

其四，对公开招标以外的竞争的采购方式的误读。认为公开招标以外的竞争的采购方式都是不公开的，其公平都是不如公开招标的。而实际上，竞争性谈判、竞争性磋商、询价采用公告方式邀请供应商参加采购活动，其公开性与公开招标并无差别，其公平性也与公开招标基本相同。所不同的是这三种采购方式给予供应商的最短响应准备期限比公开招标短，这对其公平性可能会有一定影响。但是，《政府采购法》所规定的响应准备期限是最短响应准备期限，是可变期限而不是不变期限。在具体项目的采购活动中，如果供应商认为在正常情况下在法定最短响应准备期限内显然不可能合理完成全部响应准备的，那么可以依法要求采购人合理延长法定最短响应准备期限。采购人也应当根据项目实际情况，合理设定供应商的响应准备期限。这是采购人根据诚实信用原则应当履行的义务。竞争性谈判、竞争性磋商、询价采用公告以外方式邀请供应商参加采购活动的，其公开性、公平性确实不如公开招标，但是如上文所言，这是立法者的特别制度安排，属于对供应商的“合法歧视”。货物和服务的邀请招标采用公告方式邀请供应商参加投标的，其公开性与公开招标并无二致，而无论采用何种邀请供应商方式，其公平性都不如公开招标。但是，这也是立法者的特别制度安排。

导致公开招标绝对优先格局的制度性原因，自2014年财政部74号令、财库〔2014〕214号文件施行以来，已经得到很大改变。对于认识性原因，中央也从制度上作出引导和规范。《政府采购法实施条例》第二十三条规定既是对《政府采购法》第二十七条规定的特殊情况的解释，也是对采购人采用公开招标以外的采购方式的具体引导。在高校、科研院所科研仪器设备采购领域，国务院相继发布《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》（国发〔2018〕25号）、《关于改革完善中央财政科研经费管理的若干意见》（国办发〔2021〕32 号）作出特别规定进行引导，即对科研急需的设备和耗材，采用特事特办、随到随办的采购机制，可以不进行招投标程序。更为重要的是2018年中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》确立深化政府采购制度改革以优质优价和用户反馈为导向，同时也对合理采用公开招标提出相应的要求。虽然改革方案的很多要求应当通过修法落实，但是在法修订之前，对《政府采购法》的相关规定特别是原则性规定，在进行体系解释的同时，还应当结合改革方案的精神进行解释并明确其具体内涵，否则改革方案的精神无法及时落实。当然，如果结合改革方案的精神进行解释得出的结论明显不符合现行《政府采购法》的规定或者立法目的的，那么应当适用现行《政府采购法》的规定。在此情况下，改革方案的精神应当通过修法落实。对现行《政府采购法》有关采购方式适用的规定作体系化探究之后，必然可以洞察到它们背后的精神，即合理选择采购方式——包括合理采用公开招标。因此，合理采用公开招标的改革要求与现行《政府采购法》有关采购方式适用的规定并不冲突。改革方案确立的优质优价改革导向以及财政部近年来提出的提高采购绩效的要求与现行《政府采购法》提高采购资金的使用效益的立法目的在本质上也是一致的。因此，作为落实优质优价改革导向的具体措施，合理采用公开招标的要求也完全符合现行《政府采购法》的立法目的。正是因为合理采用公开招标的要求既与现行《政府采购法》有关采购方式适用的规定不冲突，又与现行《政府采购法》的立法目的完全符合，合理采用公开招标的要求与其说是改革新举措，还不如说是对正确认识和准确理解现行采购方式制度要求的重申。

但是，在不强制采用公开招标以外的采购方式的情况下，采购人对公开招标的偏好、社会对公开招标的认识，无法通过一纸文件改变。在实践中，改变公开招标绝对优先格局尚未成为普遍认识，对采购方式制度认识的转变远未达到《深化政府采购制度改革方案》所要求的程度，采购方式制度运行的合理状态远未达致，局部不合理状态甚至出现恶化。近年来，为贯彻落实国务院“放、管、服”改革，还权于采购人，提高采购绩效，全国各地对采购限额标准均有较大幅度提高。但是，实践中采购人因怕担责等原因往往又以加强内控管理为由，在法定采购限额标准之下，再设定一个远低于法定采购限额标准的“单位采购限额标准”。对达到“单位采购限额标准”的，纳入政府采购并且主要采用公开招标；对未达到“单位采购限额标准”但是达到一定数额的，虽然不纳入政府采购但是完全参照政府采购程序并且主要参照公开招标程序进行采购。根据本文作者观察，这种现象绝非个案。这种做法实际上消解了决策部门的目的和意图，也导致采购方式制度运行特别是公开招标适用不合理局部恶化。

清华大学于安教授极富洞见地指出，由于具有的公平属性，公开招标等竞争性决策方式经常被扭曲性利用甚至被滥用，正在演化成为一种掩盖违规的程序保护盾牌，逐渐乃至完全脱离作为市场竞争方式的原本功能。于安教授认为，这种情形的出现有各种原因，但是与是否忽略或者枉顾适用条件缺乏适用程序的有效规范有相当的关联性。于安教授认为，需求管理的有效实施，可以消除对于公开招标等方式的不当使用，包括非合规使用和非善意使用。

通过加强采购需求管理，并根据采购需求特点合理选择采购方式以及供应商邀请方式，正是财政部出台《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）的一个重要意图，也是《深化政府采购制度改革方案》所确定的一项重要改革措施。为此，本文作者认为，采购人应当坚持优质优价的改革导向，坚持以规范提升绩效的改革精神，进一步强化采购需求管理，依法准确选择采购方式以及供应商邀请方式，依法合理采用公开招标。相关监督管理部门应当以《深化政府采购制度改革方案》为指导，统一认识、形成合力，大力推动采购人建立健全内控制度并加强采购需求管理，积极引导并支持采购人依法合理选择采购方式以及供应商邀请方式，避免不当干预采购人依法行使采购方式以及供应商邀请方式选择的自主权，避免简单地为规范而规范以牺牲采购绩效为代价，动辄要求采用公开招标。

来源：中国政府采购杂志 何一平